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Contribution au café-débat du 23 juin 2012 par Guillaume Cervantes : Abrogration de la loi sur le harcèlement sexuel

Posté le 1 July 2012

Introduction:

 

“Dura Lex, Sed Lex”

La loi est dure, mais c’est la loi.

Cette maxime bien connue des juristes n’enlève rien à la douleur sincère que ressentent les victimes d’une situation qui à leur yeux parait injuste, mais elle rappelle que le Droit, s’il semble parfois bien imparfait, est aussi là pour éviter la tentation de l’arbitraire. La société de Droit érige en effet comme obligation, le commandement de la loi. Seule la résistance à l’oppression consacrée par la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen de 1789, s’érige en limite, car elle est inaliénable, naturelle et sacrée, au-dessus de toute autre règle donc.

C’est donc ce précepte, d’une loi dure mais que l’on est contrait de suivre pour préserver l’idéal de notre République, qui fut mis en œuvre par le Conseil constitutionnel lorsqu’il décida d’abroger le délit de harcèlement moral, laissant les victimes dans le désarroi.

Pour bien comprendre le raisonnement du Conseil et ses conséquences, il faut savoir qu’il existe une hiérarchie des normes, elle-même engendrant le respect des principes fondamentaux consacrés par le Droit. Ces sont ces principes que les Sages ont défendu par leur décision, même s’ils en ont atteint d’autres, comme le droit à la sécurité et à une vie paisible. Nous allons donc détailler ces éléments et verrons que les victimes n’ont pas été laissées sans recours, mêmes si ce sont de biens maigres lots de consolation.

I) La hiérarchie des normes

La hiérarchie des normes est l’un des principes fondamentaux qui gouverne notre société. C’est à la fois le révélateur de la hiérarchie des pouvoirs mais aussi de la hiérarchie des principes juridiques. Cette conception juridique permet de protéger ce que l’on appelle l’Etat de Droit, où l’arbitraire ne peut exister dans l’application des règles juridiques. C’est aussi la garantie de la protection de la démocratie et des libertés fondamentales. En effet, plus la norme est haute dans la hiérarchie, plus on observe une rédaction en des termes volontiers généralistes qui doivent permettre de se prémunir de toute interprétation tendancieuse et dangereuse pour les citoyens. La loi pénale est en quelque sorte une exception et une confirmation de cette règle. En effet, la Constitution garantie par des préceptes larges, que la loi pénale est astreinte à une certaine explicitation de ses termes, explicitation fondamentale qui permet encore une fois, la protection des libertés fondamentales, dont la privation de liberté est la sanction la plus grave et forcément, doit tendre à être la plus exceptionnelle possible.

Venons-en donc à la classification des normes:

 

  1. Au sommet l’on trouve la Constitution, dont l’autorité est disputée par les juges européens, et parfois internationaux au sens large, qui tendent à considérer que les normes internationales que sont les traités, doivent s’imposer au-dessus de toutes règles de droit interne. La modification de la Constitution n’est possible que par le Parlement réuni en Congrès (Sénat et Assemblée Nationale), et doit être votée par deux tiers des élus. La Constitution fait elle-même partie d’un ensemble de principes de même valeur, ou quasiment, dégagé par le Conseil constitutionnel au travers du “bloc de constitutionnalité”. Il contient (en plus de la Constitution) notamment la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, le préambule de la Constitution du 1946 (Principes particulièrement nécessaires à notre temps/ PPNT), la Charte de l’environnement de 2004, les principes fondamentaux reconnues par les lois de la République (PFRLR ; dégagés par le Conseil constitutionnel), … C’est notamment au travers de ce bloc que le Conseil estime la constitutionnalité d’une loi.
  2. En-dessous de la Constitution figure la place des conventions internationales, c’est notamment le cas des traités européens et la Convention européenne.
  3. Vient ensuite le tour de la loi. Son mode de création est en principe relativement connu. Les députés votent à la majorité un texte, que le Sénat peut modifier, il revient ensuite à l’Assemblée Nationale qui a le dernier mot et peut refuser les modifications apportées par le Sénat.
  4. En dessous de la loi, on trouve la jurisprudence et notamment les principes généraux du Droit. Ces derniers sont en quelques sorte la face visible de la construction infra-législative du juge en l’absence de textes légaux de portée générale. En effet, les Hautes juridictions (Cour de Cassation en matière judiciaire, Conseil d’Etat au contentieux pour le domaine administratif), sont juges de l’interprétation des lois. Elles peuvent donc annuler un acte inférieur, ou refuser son application, du fait qu’il serait en contradiction avec une loi. Pendant longtemps, cela a permis d’appliquer des règles non-constitutionnelles au niveau réglementaire (voir point suivant), par l’intermédiaire de la théorie de la loi-écran. En effet, il n’existait qu’un contrôle a priori de la constitutionnalité des lois, contrôle qui n’était pas automatique et irréversible une fois le délai de saisie du Conseil constitutionnel passé; nous y reviendrons plus en détail. Cela explique notamment que la loi sur le harcèlement sexuel ait été abrogée si tardivement car lors de sa promulgation en 2002, il n’existait pas encore le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), permettant à un tribunal de transmettre une question portant sur la conformité d’une loi à la Constitution.
  5. Le règlement occupe l’avant-dernière place de cette hiérarchie. C’est l’expression du commandement de l’exécutif, de l’application des lois par des mesures généralement plus concrètes. Il possède aussi un domaine de compétence propre comme la définition des peines en matière contraventionnelle (niveau le plus bas de la classification tripartite des sanctions pénales en France).
  6. Enfin, les décisions individuelles prises notamment par les ministres figurent tout en bas de l’échelle normative française.

 

II) Les droits fondamentaux en matière pénale

A) Principe de légalité des délits et des peines: “nullum crimen nulla poena sine lege”

L’article 7 Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CEDH ou “la Convention”) et l’article 8 de la déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (DDHC), posent le principe de “légalité des délits et des peines”. Ce principe est repris au niveau par les articles 111-3 et 111-4 du Code pénal.

Cette obligation impose en fait de définir strictement à la fois les actions ou situations qui mènent à une condamnation, mais aussi la peine encourue. Si l’un des éléments venaient à manquer, l’incrimination et la sanction ne pourraient se voir appliquer; c’est ce qui fut le cas pour le harcèlement sexuel.

Le Conseil constitutionnel a par ailleurs tiré des dispositions de l’article 8 de la DDHC de 1789, qu’elles imposaient la définition des infractions de façon suffisamment claire et précise pour exclure l’arbitraire[1].

C’est donc au regard de toutes ces dispositions que le Conseil constitutionnel a pu justifier l’abrogation de l’article 222-33 du Code pénal incriminant le harcèlement sexuel, considérant que les éléments constitutifs de l’infraction n’étaient pas suffisamment définis, méconnaissant ainsi le principe de légalité des délits et des peines.

L’abrogation de cette loi pénale a aussi eu des effets sur les litiges en cours car son abrogation immédiate a provoqué la mise en œuvre d’un autre principe fondamental en matière pénale.

B) Les principes d’application dans le temps tirés du bloc de constitutionnalité et de la CEDH

L’article 7 de la CEDH et l’article 8 de la DDHC posent aussi le principe de non-rétroactivité des textes en matière pénale. L’article 121-1 du Code pénal prévoit en plus que les sanctions plus douces s’appliquent aux situations antérieures qui sont passées en force de chose jugée, c’est-à-dire définitives.

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III) Le Conseil Constitutionnel face à ces deux notions

Le Conseil Constitutionnel est l’un des gardiens de la Constitution, mais il est aussi, avec le juge judiciaire notamment, l’un des protecteurs des libertés fondamentales garanties par le “bloc de constitutionnalité” (Constitution de 1958, préambule de la Constitution de 1946, DDHC de  1789, etc…). Créé par le Général De Gaulle et les pères fondateurs de la Ve République, il a été conçu pour éviter les dérives des régimes précédents. Pour comprendre son utilité, il faut donc effectuer un bref retour en arrière.

L’instabilité gouvernementale des IIIe et IVe Républiques avait abouti, en premier lieu, à la négation des droits fondamentaux et la mise en place de Vichy et, en second lieu, au putsch des généraux de mai 1958. Ce sont notamment ces deux évènements qui furent à l’origine de la rédaction de la Ve République. Pour éviter de nouvelles dérives le constituant renforça alors les pouvoirs de l’exécutif. Proche de la Constitution de la République de Weimar, la Constitution du 4 octobre 1958 ne devait toutefois pas subir le même sort tragique qui conduisit à l’arrivée du national-socialisme. Il fut alors décidé de la création du Conseil constitutionnel qui devait permettre ainsi de contrôler le respect de la Constitution par les pouvoirs exécutif et législatif.

Pour autant, les attributions du Conseil constitutionnel, qui répondaient alors à la logique de l’exercice du pouvoir et de la démocratie dans la France des années 1960, ne furent pas remises en cause pendant longtemps. L’extension relativement tardive du rôle du Conseil passa par la création de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en 2008, dont nous détaillerons la genèse et l’intérêt dans un point suivant. Il nous faut tout d’abord commencer par observer concrètement le rôle du Conseil constitutionnel.

Il se décompose en deux étapes:

  • La première concerne la constatation de l’inconstitutionnalité de la loi ou d’une autre règle à valeur juridique inférieure ;
  • La deuxième à la sanction de cette inconstitutionnalité.

A) L’inconstitutionnalité d’une loi

Les articles 61, 61-1 et 62 régissent la question de la constitutionnalité, ou de l’inconstitutionnalité des lois. Ceux-ci disposent:

ARTICLE 61.

Les lois organiques, avant leur promulgation, les propositions de loi mentionnées à l’article 11 avant qu’elles ne soient soumises au référendum, et les règlements des assemblées parlementaires, avant leur mise en application, doivent être soumis au Conseil constitutionnel qui se prononce sur leur conformité à la Constitution.

 

Aux mêmes fins, les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel, avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale, le président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs.

 

Dans les cas prévus aux deux alinéas précédents, le Conseil constitutionnel doit statuer dans le délai d’un mois. Toutefois, à la demande du Gouvernement, s’il y a urgence, ce délai est ramené à huit jours.

 

Dans ces mêmes cas, la saisine du Conseil constitutionnel suspend le délai de promulgation.

 

ARTICLE 61-1.

Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

 

Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article.

 

ARTICLE 62.

Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61 ne peut être promulguée ni mise en application.

 

Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause.

 

Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.

Il existe donc deux procédures pour faire empêcher l’application ou abroger une loi que l’on appelle le contrôle a priori et la QPC.

1) Contrôle a priori

Le contrôle a priori est la plus ancienne forme de contrôle du Conseil Constitutionnel. Dans ce cas, le Conseil examine la loi avant même qu’elle n’entre en application. Seulement, ce dispositif n’est pas automatique et le Conseil ne peut pas s’autosaisir. Ainsi, des lois considérées comme inconstitutionnelles après coup, peuvent-elles entrer en vigueur. Jusqu’à peu, le seul recours possible contre une loi inconstitutionnelle en vigueur, était d’épuiser les voies internes de droit, puis de porter le litige devant la Cour européenne des Droits de l’Homme (Cour EDH) pour faire valoir la violation d’une liberté fondamentale protégée par la CEDH[2]. Il en résultait alors la condamnation de l’Etat fautif, condamnation revêtant davantage une force politique que pécuniaire.

Toutefois, alors que ces risques sont certainement encourus lorsqu’une loi n’est pas contrôlée, ce n’est en principe pas le cas si le Conseil a été saisi. Ce fut d’ailleurs le cas pour la loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale à l’origine de la dernière rédaction connue du harcèlement sexuel[3], mais il n’était pas question de la remise en cause de la définition de cet article.

Ainsi, l’article 179 de cette loi qui modifiait la définition du harcèlement sexuel fut promulgué sans avoir été contrôlé a priori.

Jusqu’au 1er mars 2010, il était alors impossible de contester l’inconstitutionnalité de la définition du harcèlement sexuel lors d’un procès sans passer par la saisine de la Cour EDH. Depuis cette date, la QPC a ouvert cette possibilité.

2) Contrôle a posteriori (QPC)

La QPC a été instaurée par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et précisée par la loi organique du 10 décembre 2009. Entrée en vigueur le 1er mars 2010, elle institue un contrôle de constitutionnalité a posteriori.”[4]

La QPC s’inspire notamment du modèle allemand du contrôle de constitutionnalité. Ce système a été mis en place en réaction aux régimes extrémistes, de droite, puis de gauche, qui ont eu cours en Allemagne. L’histoire difficile de ce pays explique la volonté de protéger les individus contre les abus du pouvoir central, ce pourquoi, il paraissait essentiel d’ouvrir un droit personnel des citoyens pour contester les atteintes aux libertés fondamentales garanties par la Loi Fondamentale Allemande (LFA/ Constitution de la fédération).

Mais ce n’est pas la seule explication. En effet, comme constaté plus haut, une loi, même contrôlée a priori par le Conseil constitutionnel, peut être contraire à certaines libertés fondamentales protégées par le “bloc de constitutionnalité” car l’interprétation du droit est toujours, dans un certaine mesure, soumise à caution. La plupart des droits fondamentaux reconnus en Droit interne faisant l’objet d’une reconnaissance par la Convention européenne, il existe toujours un risque d’être condamné. Mieux vaut donc se réserver la possibilité en Droit interne d’abroger les dispositions inconstitutionnelles. Ce fut d’ailleurs le cas de la réforme de la garde à vue.

B) Effet retardé de l’abrogation des textes non-constitutionnels.

L’exemple de la réforme de la garde à vue

Suite à la condamnation de la Turquie par la Cour EDH sur son système de garde à vue similaire au nôtre[5], la France attendait la mise en œuvre de la QPC dont elle savait qu’elle aboutirait quasi-automatiquement à l’abrogation du système de l’époque.

La décision tomba le 30 juillet 2010 et provoqua l’inconstitutionnalité de dispositions régissant la garde à vue[6]. Toutefois, le Conseil se réserva la possibilité d’user des dispositions de l’article 62 de la Constitution vues précédemment, à savoir:

Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause.”

C’est ce que fit le Conseil qui considéra que :

si, en principe, une déclaration d’inconstitutionnalité doit bénéficier à la partie qui a présenté la question prioritaire de constitutionnalité, l’abrogation immédiate des dispositions contestées méconnaîtrait les objectifs de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions et entraînerait des conséquences manifestement excessives ; qu’il y a lieu, dès lors, de reporter au 1er juillet 2011 la date de cette abrogation afin de permettre au législateur de remédier à cette inconstitutionnalité ; que les mesures prises avant cette date en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité “.

Ainsi, le Conseil donna près d’un an au Parlement pour régulariser la situation. Le même sort réservé ne fut pas réservé au harcèlement moral pour lequel le Conseil constitutionnel considéra qu’il devait être abrogé dès la publication de sa décision, permettant ainsi l’invocation du principe d’application de la norme pénale la plus douce[7].

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IV) La résultante sur la qualification du délit de harcèlement sexuel: l’abrogation pour qualification insuffisante des éléments constitutifs de l’infraction

Le Conseil constitutionnel, si l’on peut considérer que sa décision a été malheureuse, n’a toutefois pas dénaturé son action pour considérer le harcèlement sexuel comme inconstitutionnel. Il a par ailleurs été très didactique.

Alors que la dernier rédaction en date de feu l’article 222-33 du Code pénal disposait que : “Le fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende”, le Conseil constitutionnel a rappelé que dans ses rédactions antérieures, il a qualifié dans un premier temps les agissements de harcèlement sexuel comme des “ordres, menaces ou contraintes”, puis comme “des ordres, des menaces (orales), [l’imposition de] contraintes ou [l’exercice de] pressions graves”. Alors que la première modification visait à agrandir le champ d’application du harcèlement sexuel en en précisant les contours et en prenant en compte une réalité qui ne l’était pas jusqu’alors (les pressions graves), la rédaction de 2002 qui a provoqué l’abrogation du délit ne reposait que sur le fait de harcèlement.

C’est là que le mécanisme de contrôle constitutionnel s’est mis en place. Le Conseil constitutionnel a alors constaté que la dernière rédaction contrevenait au principe de légalité des délits et des peines prévu à l’article 8 de la DDHC. En effet, bien que l’on puisse s’accorder sur une définition du harcèlement commune à nombre de citoyens, qu’il est fort possible qu’elle soit la même pour les éditeurs de dictionnaires de langue française et autres membres de l’Académie française, le droit, et notamment le droit pénal, ne connaît de définitions que celles que le législateur veut bien lui donner, parfois la jurisprudence. L’article 8 de la DDHC imposant qu’en matière pénale, le législateur soit le seul au regard de l’article 34 de la Constitution de 1958, à pouvoir définir le harcèlement.

Il en a alors résulté que le Conseil n’a eu d’autre choix que de déclarer inconstitutionnelle cette disposition, par la même l’abroger, étant entendu comme nous l’avons vu précédemment, qu’il aurait pu maintenir cette disposition pendant près d’un an.

Les autres conséquences résident dans les procès qui étaient en cours pour ce motif et qui, en l’absence de possibilité de requalifier les faits, ont alors pris fin. Les autres personnes ayant été condamnées sur le fondement de l’article 222-33 du Code pénal devaient alors être libérées de leur peine si elles étaient déjà emprisonnées, ou absout totalement à l’effectuer, la règle de la peine la plus douce devant s’appliquer.

Enfin, il est à noter que lorsqu’un nouveau texte légal viendra incriminer le délit de harcèlement sexuel, il ne pourra s’appliquer à aucune situation antérieure, seule étant couverte les cas de harcèlement avéré après l’entrée en vigueur de la loi et qui trouve leur fondement dans un évènement postérieur à celle-ci.

V) Les notions proches du harcèlement sexuel

A) L’agression sexuelle;

Il reste aujourd’hui dans le Code pénal, une définition de l’agression sexuelle à l’article 222-22 du Code pénal qui permet de qualifier les faits:

Constitue une agression sexuelle toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise.

 

Le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime dans les circonstances prévues par la présente section, quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage.

 

Lorsque les agressions sexuelles sont commises à l’étranger contre un mineur par un Français ou par une personne résidant habituellement sur le territoire français, la loi française est applicable par dérogation au deuxième alinéa de l’article 113-6 et les dispositions de la seconde phrase de l’article 113-8 ne sont pas applicables.

L’article 222-22-1 du Code pénal donne une définition de la contrainte, mais celle-ci, comme toute disposition pénale, doit être interprétée de façon restrictive, c’est-à-dire au plus proche du texte.

La contrainte prévue par le premier alinéa de l’article 222-22 peut être physique ou morale. La contrainte morale peut résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime.

La sanction de ces faits réside alors dans les dispositions de l’article 222-27 du même code:

Les agressions sexuelles autres que le viol sont punies de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende.

On le voit bien, il existe donc une qualification des faits et une sanction applicable à ces faits, ce qui est le préliminaire à toute peine. Reste à qualifier l’atteinte sexuelle qui a été commise et c’est là que ces dispositions deviennent difficilement transposables à la circonstance du harcèlement sexuel. Alors que l’acception retenue des atteintes sexuelles est assez large (atteinte aussi bien lorsque l’on touche à l’intégrité physique d’une personne que lorsque l’on s’exhibe comme c’est le cas d’un attentat à la pudeur), elle n’est toutefois pas suffisante pour considérer le harcèlement comme une atteinte sexuelle. Certains auteurs résument ainsi la position de la jurisprudence, inapplicable dès lors au harcèlement sexuel car “il ne s’agit pas d’une agression par contact ou spectacle imposé”. Le harcèlement est donc à considérer comme une atteinte à la tranquillité des personnes et non comme une atteinte physique, qu’il soit sexuel ou moral d’ailleurs, ce que nous verrons dans le cas du harcèlement moral.

La requalification des cas de harcèlement sexuel en agression apparaît alors manifestement impossible et on voit mal comment l’on pourrait plaider une condamnation sur ce fondement. Il reste toutefois d’autres solutions, notamment dans le Code du travail.

B) Le harcèlement sexuel au travail (art. L1153-1 Code du travail)

 

Force est de constater que la définition du harcèlement sexuel donnée par le Code du travail est très proche de celle qui fut abrogée par le Conseil constitutionnel. L’article L1153-1 du Code du travail dispose que:

Les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers sont interdits.

Cette disposition est reprise dans les mêmes termes à l’article 222-33-2 du Code pénal.

Bien que cette disposition n’ait pas été abrogée et ne sois pas abrogeable avec certitude, de fait, les sanctions pénales prévues à l’article L1155-2 du Code du travail (un an d’emprisonnement et 15.000€ d’amende) ne sont plus applicables en ce que la qualification des faits et tout aussi large que pour l’ancienne qualification pénale; elle risque donc le même sort en cas de recours devant les tribunaux: l’inconstitutionnalité. En revanche, les protections et sanctions disciplinaires au travail sont maintenues (art. L1153-2 et suivants du Code du travail) car ce ne sont pas des sanctions pénales. Toutefois, on peut s’accorder à discuter le bien-fondé de maintenir des sanctions civiles qui peuvent avoir des conséquences tout aussi importantes sur la vie des personnes que l’emprisonnement ou une amende élevée, le Code du travail permettant à un employeur d’édicter une sanction disciplinaire au salarié coupable de harcèlement sexuel (art. L1153-6 du même Code), les sanctions pouvant aller jusqu’au licenciement. Reste que le salarié évincé pourra toujours ouvrir un recours contre cette décision auprès des prud’hommes, ceux-ci s’inspirant des décisions en matière pénale pourront alors décider de refuser la qualification de harcèlement sexuel aux faits de l’espèce, si ce n’est provoquer une QPC par le jeu des recours contre une décision de ce tribunal.

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C) Le harcèlement moral

C’est la seule définition du harcèlement encore suffisamment précise pour pouvoir être applicable. Elle peut d’ailleurs s’appliquer aux pressions à caractère sexuel et remplacer le harcèlement sexuel. Aux termes de l’article L1152-1 du Code du travail, le harcèlement moral se définit par le fait qu’aucun salarié ne doit subir des “agissements répétés (…) qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel”. Charge au salarié d’établir les faits (art. L1154-1 Code du travail) par tous moyens, le principe étant comme en Droit pénal, celui de la présomption d’innocence.

Le champ du harcèlement moral, et c’est là la différence fondamentale avec le harcèlement sexuel réprimé par le Code pénal, est restreint au cas des salariés. En effet, les associés n’étant pas salariés entre eux ne sont pas touchés par ces mesures, pas plus que le citoyen lambda dans toutes les situations de sa vie sociale.

Reste toutefois que dans le monde du travail, qui reste semble-t-il le lieu le plus susceptible d’être confronté à des situations de harcèlement sexuel, la définition du harcèlement moral trouve encore à s’appliquer. Dans ce cas alors, les dispositions pénales prévues par le Code du travai, et qui sont les mêmes que pour le harcèlement sexuel trouvent encore à s’appliquer (art. L1155-2 Code du travail).

Quant à la disposition sur le harcèlement moral prévu dans le Code pénal à l’article 222-33-2-1, elle n’est applicable qu’entre époux, pacsés ou concubins et ne peut donc permettre de qualifier le harcèlement sexuel d’autant que, on peut imaginer qu’il n’existe pas de possibilité de qualifier de harcèlement sexuel les agissements en vue d’obtenir des faveurs sexuelles entre ces personnes sauf à dénaturer leur union.

D) Les autres voies de droit:

1) Les articles 1382 et 1383 du Code civil

Les définitions des articles 1382 et 1383 du Code civil sont respectivement les suivantes:

Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Ils posent en fait chacun un cas de responsabilité. Le premier est celui de la responsabilité pour faute, le deuxième celui de la responsabilité sans faute. Dans les deux cas, la charge de la preuve pèse entièrement sur la victime. Elle doit prouver qu’elle a subi un dommage, ce qui n’est pas toujours aisé, notamment s’il s’agit d’un dommage affectif (dépression non diagnostiquée), elle doit aussi prouver qu’il y a eu soit une faute, soit une négligence, et que cette faute ou cette négligence ont entraîné le dommage subit. Le juge dispose toutefois ici d’une latitude assez large pour apprécier le dommage présenté par la victime, mais en contrepartie il dispose d’une latitude toute aussi grande pour l’indemniser.

Cette solution, la plus globale, reste l’une des plus incertaines sur la solution qui en résultera. Elle souffre par la même, d’un manque d’effet dissuasif que pouvait procurer les dispositions pénales.

Reste qu’à côté de toutes ces solutions, plus que de condamner l’auteur du harcèlement sexuel, il serait possible d’engager la responsabilité de l’Etat devant la CJUE.

2) La directive 2006/54/CE

Cette directive du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, donne une défintion du harcèlement comme étant: “la situation dans laquelle un comportement non désiré lié au sexe d’une personne survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant”, et d’entre lui le harcèlement sexuel considéré comme “la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s’exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant“.

L’objectif de cette directive étant de lutter contre la discrimination au travail, elle considère que harcèlement et harcèlement sexuel sont des facteurs de discrimination et que les Etats doivent donc prendre des mesures pour lutter contre les discriminations qui découleraient de ces deux définitions.

Précisons qu’une directive oblige les Etats à l’appliquer mais ne la transposant dans leur ordre juridique dans un délai donné. Passé ce délai, l’Etat engage sa responsabilité devant la CJUE pour manquement à ses obligations. En l’espèce, la directive impose que ces dispositions soient effectives au 15 août 2008, délai qui peut être prorogé d’un an.

On constate alors que le Conseil constitutionnel, en abrogeant la loi sur le harcèlement sexuel et en provoquant de fait l’inapplication du harcèlement sexuel au travail (voir supra), a donné la possibilité aux victimes d’engager des recours contre leur Etat pour manquement car le délai d’application est désormais passé.

IV) Les projets de réforme

Plusieurs sénateurs ont déjà déposés des propositions de loi au Gouvernement, mais le Sénat a surtout mis en place un groupe de travail qui a déjà rendu des conclusions sur le sujet[8]. Il apparait que la question porte sur le caractère répétitif des demandes pour constituer un acte de harcèlement; jusqu’ici rien d’innovant, mais l’autre intérêt consiste aussi à prendre en compte les situation unique qui peuvent amener à des demandes de faveurs sexuelles (entretien d’embauche, location d’appartement,…) et aussi le fait que parfois, le harcèlement sexuel ne porte pas sur la volonté d’obtenir réellement des faveurs sexuelles mais de créer un climat pesant, au même titre que le harcèlement moral, mais dont les atteintes auraient un caractère sexuel. En cela, cette deuxième conception tend à se rapprocher du harcèlement moral qui ne fait pas la distinction que la dégradation des conditions de travail émanent de propos à caractère sexuel ou non.

L’autre aspect intéressant de l’analyse de ce groupe de travail réside dans le fait que “tout acte, propos ou comportement” devraient permettre de matérialiser les faits de l’infraction. Cela devrait ainsi prendre en compte les courriers et autres messages via internet.

La version la plus aboutit d’une nouvelle définition du harcèlement a été apportée par le projet du Gouvernement (Najat Vallaud Belkacem et Christiane Taubira):

“I- Constitue un harcèlement sexuel, puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000€ d’amende, le fait d’imposer à une personne, de façon répété, des gestes, propos ou tous autres actes à connotation sexuelle soit portant atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant soit créant pour elle un environnement intimidant, hostile ou offensant.

 

II- Est assimilé à un harcèlement sexuel et puni de deux ans d’emprisonnement et de 30.000€ d’amende, le fait mentionné au I qui, même en l’absence de répétition, s’accompagne d’ordres, de menaces, de contraintes ou de toute autre forme de pression grave accomplis dans le but réel ou apparent d’obtenir une relation de nature sexuelle, à son profit ou au profit d’un tiers. (…)

Il existe en sus une gradation de la peine en fonction de circonstances aggravantes.

On retrouve les mêmes critères dans le projet de loi du Gouvernement que dans l’étude du groupe de travail du Sénat. L’idée est de pouvoir réprimer les actes ponctuels non caractérisés par des actes répétitifs.

Marilyn Baldeck, la déléguée générale de l’Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail (AVFT), a critiqué ces nouvelles dispositions les qualifiant “d’usine à gaz” car pour les faits en dehors de la répétition des actes, devaient être reprises bon nombre des dispositions applicables aux faits de harcèlement avec répétition. Cette lecture ne semble pas très juridique.

En effet, malgré l’apparente inflation des conditions pour obtenir la reconnaissance du harcèlement, elles sont en fait alternatives. Il résulte donc, comme mentionné lors de l’analyse de l’abrogation de l’article 222-33 du Code pénal, que cette définition vise à prendre en compte davantage d’éléments constitutifs du délit sans dénaturer le principe de légalité des délits et des peines. C’est la seule solution qui s’offre pour garantir une saine justice.

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(Najat Vallaud-Bellkacem et Christiane Taubira / photo AFP Fred Dutour)

Conclusion:

Summum jus, summa injuria:

Trop de justice, trop d’injustice.

La loi ne s’accorde que difficilement avec les passions mais elle sert aussi à protéger le juste combat de la dignité de l’humain,  même s’il s’agit d’une image d’Epinal répétons-le : la Justice sert aussi à protéger le faible du fort.

La décision du Conseil constitutionnel a été trop brusque, trop opportune, et même si elle ne constitue pas une faute au sens juridique, elle constitue bien une erreur au sens de la dignité humaine. L’équilibre de la loi n’a pas été respecté en ne choisissant pas de maintenir une définition, peut-être trop floue, du harcèlement sexuel, dont l’interprétation, quand bien même trop stricte, aurait pu être laissée aux juges le temps d’une année, le temps de prendre un nouveau texte.

Ce texte en l’état des projets officiels, peut être critiqué par le non-juriste, mais qui du citoyen ou de celui qui le protégera le moment venu, l’Homme de loi, sera le mieux à même pour connaître de la définition la plus protectrice au regard de tous les éléments de Droit à prendre en compte? Le Droit ne devrait pas être affaire d’une caste, son application peut-être… Mais n’est-ce pas le risque à prendre dans une société qui tente de se protéger de toutes les injustices?

Sources:

Constitution de la République française du 4 Octobre 1958

Conseil Constitutionnel, Décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012 + Dossier documentaire définition du harcèlement sexuel.

Revues/fascicules:

 

Michèle-Laure Rassat, Professeur émérite des facultés de droit, JurisClasseur Pénal Code > Art. 222-22 à 222-33-1, Fasc. 20 : AGRESSIONS SEXUELLES . – Viol . – Autres agressions sexuelles . – Exhibition sexuelle . – Harcèlement sexuel.

Site(s):

 

ConseilConstitutionnel

Article(s):

 

  • Emmanuel Daoud, LeharcèlementsexuelretoquéparleConseilconstitutionnel, unebonnedécision !, publié le 14 mai 2012 sur Le Blog Dalloz
  • D. Gerbeau, Le Sénat donne sa définition du harcèlement sexuel, Gazette de Communes, 19/06/2012
  • AFP, Harcèlement sexuel : les associations féministes en partie satisfaites du projet de loi, publié le 14/06/2012
  • Nathalie Hernandez, Le nouveau projet de loi sur le harcèlement sexuel , France Inter, 12 juin 2012
  • AFP, Harcèlement sexuel : le nouveau projet de loi prévoit une gradation des actes, 12/06/2012

GUILLAUME CERVANTES.

 

Un grand merci à lui de la part de l’AEMF !

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